绍兴刑事律师：聚众斗殴罪是否要划分主从犯 作者：涂国华 梅银浪     时间：2020-11-23    来源：中国法院网

聚众斗殴犯罪是否要划分主从犯是我国刑法理论研究和司法实践中经常遇到的难点问题之一，理论界和实务界都有一定争议。由于刑法条文对聚众斗殴犯罪的主从犯有特殊规定，只追究聚众斗殴犯罪的首要分子和积极参加者的责任，也就是说，聚众斗殴犯罪只有首要分子和积极参加者之分，导致相当一部分认为聚众斗殴犯罪不能适用刑法总则中关于共同犯罪中的规定，不要划分主从犯。因此，探讨聚众斗殴罪是否要划分主从犯具有十分重要的价值。笔者认为，在聚众斗殴犯罪中划分主从犯从理论上和实践上都是符合客观实际的。

　　聚众斗殴犯罪要划分主从犯符合刑法总则的规定。刑法第二十五条第一款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。根据这一规定，只要是二个以上的行为人在共同的犯意支配下实施的犯罪行为，均构成共同犯罪。而构成聚众斗殴犯罪必须要聚众即纠集多人，即包括首要分子、积极参加者、其他参加者。但根据刑法应有谦抑性原则，刑法规定并不是所有参加聚众斗殴的人都构成犯罪，只处罚首要分子和积极参加者。聚众斗殴罪是共同犯罪，就应当适用刑法关于共同犯罪的规定，适用共同犯罪中主从犯划分的规定。如果聚众斗殴罪只区分首要分子和积极参加者，而不适用共同犯罪主从犯的划分，无疑是违反刑法总则效力的规定的。

　　聚众斗殴犯罪划分主从犯符合主从犯理论。从刑法第二十六条和九十七条的规定看，主犯和首要分子是两个不同的概念，从犯与积极参加者也是不同的概念，均有各自不同的内涵和外延。因此，从首要分子、积极参加者和主、从犯的概念分析，聚众斗殴犯罪中首要分子就是聚众斗殴共同犯罪的主犯，但聚众斗殴犯罪共同犯罪的主犯除了首要分子以外，个别积极参加者也可以构成主犯。如果积极参加者在聚众斗殴罪中造成了对方人员重伤或者死亡的后果，其作为直接责任人导致危害后果的发生，应是起到了主要作用，可以认定为主犯。故主张聚众斗殴犯罪不要划分主从犯是错误观点。

　　聚众斗殴犯罪划分主从犯有利于体现罪刑相适应原则。罪刑法定原则是我国刑法的基本原则，在聚众斗殴犯罪中按照共同犯罪的规定划分主从犯更有利于法律适用和体现罪刑相适应原则，如果只划分分首要分子和积极参加者，则容易会造成理论上的混乱和实践操作中的无所适从。

　　综上，聚众斗殴罪是否要划分主从犯，要结合实际案情，不是所有的案件都区分主从犯，如果共同作案人作用相当，不宜区分主从犯的，不区分；如果作案人作用有大小、主次之别的，则要区分主从犯，对于从犯，应从轻、减轻处罚，情节较轻的，应免除处罚。要注意的是，聚众斗殴犯罪共同犯罪中，个别积极参加者也可能构成主犯，关键看行为人是否起了主要作用。

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