绍兴刑事律师：疫情期间“自动投案”问题探究 作者：彭浏诚     时间：2020-11-04    来源：中国法院网

随着全国疫情防控排查的开展，一些特殊人群也被“排查”出来：2月2日重庆市荣昌区公安局昌州派出所民警在排查时一形迹可疑男子失声痛哭并自首。2月11日山东德州警方公布一名逃亡五年的盗窃犯罪嫌疑人前往派出所投案自首。1月31日，11年前在河南持刀致1死1伤的逃犯葛某因疫情每日东躲西藏，没有食物来源于次日向临汾市警方投案自首。这些都从侧面反映了当前防控排查工作的成效，随着抗击疫情的胜果不断扩大，疫情期间的自首认定问题也必然会出现于司法实践中。

　　一、典型自动投案

　　刑法第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。因此构成自首必须具备两个条件：一是自动投案，二是如实供述自己的罪行。

　　自动投案指的是犯罪事实和犯罪嫌疑人未被司法机关发觉前或者犯罪事实虽被发觉但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、传唤或尚未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关和有关单位、组织人员投案。在司法实践中典型自动投案一般表现为犯罪嫌疑人主动至派出所投案，疫情期间这类自动投案的认定往往比较简单。

　　二、视为自动投案

　　1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第一条对自动投案进行了扩大化解释，规定了七种视为自动投案的情形，在《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称意见）中又增加了四种情形并设了兜底条款。如何准确适用“视为自动投案”的情形成为司法实践中的难题，因为其不仅影响着自首的认定，也影响了量刑的准确性。下文笔者将以实务中可能出现的部分特殊情况为对象进行分析：

　　（一）疫情期间，犯罪嫌疑人如因客观原因未能至公安机关投案，后被抓获的能否视为自动投案？

　　《解释》第一条第一项中规定“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。”在特殊时期，很多小区、农村为防控疫情采取了封闭式管理，人员无法正常出入，如果犯罪嫌疑人自称准备投案但因出入管制无法正常投案是否应当视为自动投案？

　　笔者认为可以从以下几个层面予以认定：

　　（1）有无自动投案的主观意愿。自动投案的本质属性在于其主动性和自愿性，即犯罪嫌疑人犯罪以后有意识的将自己置身于司法机关的控制，并且愿意承担相应的法律后果。例如犯罪嫌疑人甲在A地犯罪后逃至B地被网上追逃，A地公安机关电话联系甲要求其返回A地，甲承诺次日返回投案，就此阶段而言甲具有自动投案的主观意愿，反之如果投案行为违背其本人意志，其表示拒绝，则不应认定其有自动投案的意愿。

　　（2）有无自动投案的客观行为。自动投案的意愿仅仅是犯罪嫌疑人的心理动态，需要有一定的客观行为相印证，例如上个案例中，犯罪嫌疑人甲所在小区因为疫情被封闭，其无法返回A地投案，此时其主动打电话报警并在家中等候、向社区人员汇报后等待处理、准备投案交通工具、写下自我供述状、向家人交代后事等等行为都可以认为是其自动投案的准备行为。

　　（3）客观行为有无证据证明。《解释》规定需要“经查实”，笔者认为此处的查实一方面可以从犯罪嫌疑人被抓获的言行进行判断，如果犯罪嫌疑人被抓获时存在反抗、逃跑等情形则表明其不具有自动投案的主观意愿。另一方面可以从证人证言进行判断，例如家人、社区工作人员、村委会工作人员的证言，结合犯罪嫌疑人的供述审查证言的客观性和真实性以及证言之间能否相互印证。

　　（4）自动投案的中断。自动投案反映的是犯罪嫌疑人在投案意愿下的投案行为，即是说如果没有其他介入因素，犯罪嫌疑人应当完成投案的整个过程，但是如果犯罪嫌疑人甲在小区解禁后一段时间具备条件可以投案而不去投案，则不应认定其自动投案。同理，如果甲虽然交代了后事、准备了交通工具，但这些都是为了逃跑或者躲避司法机关，此时也不应认定其自动投案。

　　笔者认为综合以上几个层面能够核实嫌疑人确已准备去投案，或者正在投案途中，在此期间被公安机关抓获的，应当视为自动投案。

　　（二) 在因疫情被封闭的小区、农村内犯罪嫌疑人是否适用现场等待型自首？

　　《意见》第一条规定了现场等待型自首的条件，即“明知他人报案而在现场等候，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，应当视为自动投案。”司法实践中的难点在于犯罪嫌疑人属于“能逃而不逃”还是“不能逃”。笔者认为要分析犯罪嫌疑人是否符合现场等待型自首应从两个方面来进行审查：一是主观上是否明知他人报案并自愿将自己置身于司法机关的掌控之下；二是客观上是否存在阻碍犯罪嫌疑人逃跑的因素，一般情况下如果犯罪嫌疑人因为受伤、被包围等原因无法逃跑的，被认为是“不能逃”，系被动留在现场，故不认定为自首。因疫情被封闭的小区、农村是否能够阻碍犯罪嫌疑人逃跑应当根据主客观相一致的原则具体问题具体分析。绝大部分农村被封闭仅仅是主要路口设置栅栏，笔者认为此种情形不影响犯罪嫌疑人的逃跑，而一些封闭的小区，仅有一个出入口，此种情形下逃跑难度大大增加，此时的犯罪嫌疑人即使明知他人报警，也有可能因“不能逃”留在现场。

　　(三) 犯罪嫌疑人因患非冠肺炎（NCP）被隔离，向所在村委会投案或者委托医护人员代为投案的能否视为自动投案？

　　在司法实践中确实存在由于客观原因犯罪嫌疑人无法直接向公安机关投案的情形，为此《解释》规定：“犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的……犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的”应当视为自动投案。两高两部在敦促涉黑涉恶在逃人员通告中也指出“由于客观原因，本人不能在规定期限内到司法机关投案的在逃人员，可委托他人代为投案”，在疫情隔离期间，村委会、医护人员往往与病人接触更为密切，向村委会投案或者委托医护人员代为投案虽然不具有典型自动投案的特征，但其能够反映犯罪嫌疑人将自身置于司法机关掌控的意愿，也符合自动投案的本意，因此笔者认为应当视为自动投案。

　　(四) 犯罪嫌疑人因患非冠肺炎（NCP）被亲属捆绑送至公安机关的能否视为自动投案？

　　笔者认为此种情形按《意见》处理“犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送达司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供述犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定从轻处罚。”注意此处不应适用《解释》中“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案”，因为此时犯罪嫌疑人系被动归案，并不具有投案的主动性和自愿性。此外，笔者认为如果犯罪嫌疑人亲属并不知晓其犯罪事实，仅是因为患病而将其送至公安机关，在诊断过程中犯罪嫌疑人自愿如实供述公安机关未掌握的犯罪事实，仍应当认定其具有自首情节。

　　疫情期间随着司法机关对犯罪分子打击力度不断加强，司法实践也会出现新的情况，准确认定自首情节关系到司法的权威，需要我们从自首制度的本质出发不断总结经验，逐步完善。

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