绍兴刑事律师：毒品案件中代购行为认定研究 作者：史丰丽     时间：2020-11-04    来源：人民法院报

毒品案件中代购行为越来越多，刑法中没有明确规定毒品代购行为，毒品代购案件中是否以毒品犯罪定罪，除了考察毒品数量外，主要采用刑事推定的方法认定牟利目的，鉴于刑事推定的程序、反证以及程度没有详细规定，导致司法实践中毒品代购行为认定问题突出。

　　一、司法实践中毒品代购的认定

　　刑法实施的过程即刑法解释的过程，是随着社会发展不断变化的、动态的过程，因此制定得再完美的法律规范也需要司法实务中合理地适用。笔者选取99个明确毒品代购案件样本，分析发现：

　　（一）毒品代购行为方式认定标准不一

　　通过法院最终认定代购和行为人行为方式的交叉分析看：第一，代购标准不一。在99个认定代购案件样本中，行为方式就有23种，认定方式最多的是没有垫资和另外购买。第二，同样的行为方式法院可能认定代购、居间介绍、贩卖毒品。即使是认定代购最多的没有垫资和另外购买行为方式，也在贩卖毒品罪认定中占9.09%。说明一方面，相关司法解释中即使行为人代购毒品，但是毒品数量超过非法持有毒品罪数量最低要求的依然可能判处非法持有毒品罪、贩卖毒品罪、运输毒品罪。另一方面，“严打”刑事政策指引下，法官对涉毒品案件认定从严。

　　（二）过于关注牟利目的的认定

　　基于牟利目的在毒品代购的具体认定难度，对司法解释规定标准的理解，司法实践中牟利目的的认定标准呈现多样化。首先，案件中被认定具有牟利目的的按照占样本比重依次为：为了获取好处费（45.78%）、吸食毒品目的（9.92%）、盈利（3.59%）、私自截留毒品（0.84%）、吸食并贩卖毒品（0.21%）。被告人以车费、油费、电话费或者给付报酬、毒品作为好处费名义的均被认定在好处费之列。委托人给予的毒资减去实际购买毒品的金额差额被认定为盈利。

　　其次，牟利目的的认定多采用推定的方式，即“案件中本需认定A，实际依然认定A，只是可以通过证明B来推定A，而不需直接证明A。”司法实践中，被告人不具有事先约定情况下，只要被告人实际购买毒品金额与委托人给予的毒资存在差额，在代购毒品过程中截留部分毒品，索要车费、联络电话费、开车的油费均被推定为具有牟利目的。由此可见司法实践中客观存在利益获取情况，不考虑具体动机以及牟利程度均被认定为牟利。

　　二、毒品代购认定问题的追根溯源

　　客观存在吸毒人员意味着毒品需求量的存在，当吸毒人员没有购买毒品渠道，代购就应运而生，并随着毒品需求与“严打”禁毒政策矛盾的加剧而愈演愈烈。司法实践中毒品代购认定标准不一、过于注重牟利目的等问题的原因主要集中在适用不同司法解释相关规定以及刑事推定对排除合理怀疑证明标准的突破。

　　（一）适用不同司法解释中毒品代购的规定

　　最高人民法院2000年、2008年、2015年相继出台《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（以下简称《2000年纪要》）、《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（以下简称《2008年纪要》）、《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的通知（以下简称《2015年纪要》），并在目的、毒品数量、用途、牟利等方面作出具体的规定来有效地认定毒品代购。

　　具体分析几个纪要通知内容可以看到：（1）主观方面规定不同：《2000年纪要》《2008年纪要》要求行为人具有牟利目的，《2015年纪要》进一步要求行为人不具有贩卖等犯罪目的，此观点与单纯要求牟利目的存在一定的差别，否定了索要必要开支的牟利性。（2）客观方面标准不同：代购的行为方式，有别于居间介绍、贩卖。居间介绍者在毒品交易中属于买方与卖方的桥梁，只是介绍联络，且依据《2015年纪要》不以牟利为要件，毒品代购主要是直接购买人受委托人的委托帮其购买毒品，包括帮助他人购买用于吸食的毒品以及他人用来贩卖的毒品。实践中依据不同的司法解释导致对毒品代购的认定标准存在差异。

　　（二）刑事推定突破排除合理怀疑证明标准

　　推定本身的局限性决定了它在刑事诉讼中，只能是一种认定事实的辅助方法，不能与证明平分秋色，不能成为认定事实的主要方法。仍需要坚守刑事诉讼中的证明标准，即普遍达到排除合理怀疑的程度。刑事推定，“从事实（前提事实）推认B事实（推定事实）”并不影响控诉方的证明责任，也不意味着将证明责任转移给被告人。但是毒品案件证据难以搜集，加之主观目的难以证明，司法解释通过改变证明事实，推定牟利目的成立，司法实践中推定标准多样化，导致被告人、辩护人在牟利目的的认定中争议颇多。特别是相关法律规范中没有规定反证，也没有规定推定的程序性规则，在被告人文化水平较低，法律相关知识缺乏，对公诉方主张的事实难以实行有效的反驳，往往突破排除合理怀疑证明标准。

　　三、毒品代购认定的具体完善

　　法院认定代购的行为方式多种多样，主观牟利目的的认定多采用推定的方式，结果就是司法实践中同样的情节认定代购、居间介绍、贩卖的都有。因此有必要从司法解释进一步明确，案件因素的综合性考察进而合理适用刑事推定的方面改善司法实践中毒品代购认定的问题。

　　（一）进一步明示毒品代购认定标准

　　2015年最高人民法院刑五庭负责人就《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》答记者问中提到“确有证据证明被告人购买的部分毒品并非用于贩卖的，包括已被其本人吸食的、不以牟利为目的为吸食者代购的或者被其赠予他人的，不应计入其贩卖毒品的数量。”说明司法解释在制定的时候考虑到吸食毒品不被刑法规制的情形，不以牟利为目的为吸食者代购毒品数量被排除贩卖毒品数量认定。同样的制定理念，不以牟利为目的为吸食者代购毒品数量不符合相应毒品犯罪数量要求的，也不应该认定为犯罪。另一方面，毒品本身不是合法物，吸食毒品也是被行政处罚的行为，但是代购物本身的合法与否并不影响代购行为的认定。因此文章认为可在司法解释中明确阐述行为人为他人吸毒代买、具有牟利目的、毒品数量不大的情形下，不构成犯罪。

　　（二）案件因素的综合考察

　　在牟利目的认定中推定具有不可避免性，鉴于推定是一把“双刃剑”，在强调刑法惩罚犯罪机能的同时，可能会忽视刑法的人权保障功能。因此有必要坚持合理怀疑排除标准，综合考察案件因素，审慎适用刑事推定。首先，推定要有全面准确的案件事实基础，在判断罪犯的主观心理态度必须是其行为时的基础上，综合所有的客观存在的事实，经过仔细推理，排除其他可能性，得出正确的结论。例如，委托人预付毒资、且代购人从他人处另外购买毒品的情形认定行为人代购，应考虑委托人毒品是用于贩卖还是吸食、是否事先就毒品类型、数量等商议。其次，坚持常识、常理、常情。当出现私自截留、收取毒资与实际所付毒资的差额、车费、油费、电话费等不同形式的好处费的时候，不能够一刀切，要综合全案的信息，坚持主客观相统一原则，依据常识、常理、常情对于司法实践中出现的私自截留毒品、分取一些毒品用于自己吸食、收取毒资与实际所付毒资的差额、车费、油费、电话费在认定牟利目的中所起作用进一步明确，坚持那些被社会大众所普遍接受的，经受社会实践考验的正确的经验、规律、情感等。最后，要允许反证。推定减轻司法证明压力，降低证明标准的情况下，推定也会带来不精确性或者盖然性结果的出现，因此必须要求反证的存在。

（作者系西南政法大学刑法学博士研究生）

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