绍兴刑事律师：疫情防控中刑事裁判的适应性思维 作者：陈增宝     时间：2020-11-04    来源：人民法院报

战“疫”，法治的力量不可或缺。“事因于世，而备适于事”。疫情期间，很多新类型、新特点的矛盾纠纷纷至沓来。面对现实中出现的这些新情况和新问题，要为疫情防控提供有力的司法保障，同时为维护生产生活秩序、促进社会经济发展，司法机关必须在审判实践中秉持和运用应时的、特别的裁判思维。为此，本报特开设专栏，约请部分具有丰富司法实践经验的法官就战“疫”视野下的裁判思维这一话题，阐述各自的实践和研究心得。敬请关注，并欢迎各位读者惠赐佳作。

　　新冠肺炎疫情暴发以来，全国各级人民法院认真贯彻习近平总书记关于疫情防控工作的一系列重要指示精神和党中央决策部署，按照最高人民法院部署要求，运用法治思维和法治方式，充分发挥刑事审判的职能作用，依法及时从严惩处了一批抗拒疫情防治措施、暴力伤医、制假售假、哄抬物价、诈骗、造谣传谣、破坏野生动物资源等妨害疫情防控的犯罪，实现了政治效果、法律效果和社会效果的有机统一，为保障疫情防控工作顺利开展，维护人民群众生命健康和社会大局稳定提供了有力的刑事司法保障，彰显了人民法院的责任担当，充分展现出司法裁判面临突发疫情应有的应对能力。新形势下，如何进一步全面系统、深入总结审判经验，提炼涉疫情案件处理中的法律思维和裁判方法，具有重要的理论价值和实践意义。本文拟就疫情防控中刑事裁判的适应性思维所蕴涵的法律方法论原理与实践要求、技术路线与合理边界等方面加以探究。

　　面对突发疫情的裁判思维方式：法律形式主义还是法律现实主义

　　在法学理论研究中，每一种关于法治的见解以及法律方法论，都取决于人们对法的理解。究竟什么是法律？法官在裁判决策中是创造法律还是发现法律？法哲学家们为此争论了几个世纪。在“法律是什么”问题上的认识混乱，几乎导致了在法律研究的其他所有问题上的混乱。关于“法律是什么”“什么才是判决的真正根据”以及裁判究竟如何形成的论争，形成了法律形式主义与现实主义两大阵营，最终呈现出从形式主义向现实主义嬗变的历史进程。这一过程，伴随着法官裁判思维方式的演变，以及案件决策中的政治、经济、社会考量以及司法者个体知识结构、社会经验、人生阅历、情感、直觉、偏见等超法律因素的彰显。

　　大量理性的学说和真实的实践都告诉我们，司法裁判并非运行于逻辑推理的“真空”之中。无论是案件事实的认定，还是法律的发现和解释都给司法者的情感因素、价值判断和利益衡量提供了应用空间，这种“衡情度理”的经验判断方式所蕴含的衡平、灵活等司法元素，赋予裁判中的法律以适应性等价值功能。尤其在剧烈社会变革的时期，法官还被视为执行着明确的政治职能。对此，意大利法学家克拉玛德雷在《程序与民主》一书中指出，“在所有这些情形中，法官都没有把自己的判决建立在先定的规则上；相反，他的判决来源于他作为政治人的情感，他生活于社会当中，并分享着社会的经济和道德渴求”。美国霍姆斯大法官也证明，历史上最出色的法律发展不是出于唯理主义演绎，而是出于人类经验的教诲、新价值的发现，出于将这些价值标准的要求同新社会事实关联起来的努力。事实上，社会就是人的集合，而人的本质是心理的载体。正是人类的心理活动，如需求、欲望、价值、信念、判断、决策、竞争、合作、冲突、博弈，等等，使得我们的生活更加丰富多彩，也更加复杂多变，需要更多的智慧、理性、善良、宽容和理解。

　　面对突如其来的新冠肺炎疫情，刑事审判实践也绝不是纯粹理性的“独角戏”，而是法官的心与脑对话的过程，必须以现实主义的视角，审时度势、合理汲取社情民意，特别是需要法官在冰冷、理性的制度程序中注入温暖的“情感”因素，以公正善良之心，带着为民之情去裁判，切实增强司法裁判的社会认同度，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。

　　法官如何为涉疫刑事案件提供最佳答案：裁判的适应性思维之倡导

　　司法裁判的价值就在于为案件的解决给出“最佳答案”。但是，抽象的法律并没有为个案提供现成的答案，法官无法回避以“问题解决”为基础的法律思维。正如美国法学家波斯纳所言，“法律的一切最终都是一个‘如何解决问题’的问题”。它是以思考为内涵，以问题目标为定向的构建、探索的过程。从实践的情况来看，面对涉疫刑事案件呈现的一系列新情况新问题，确有必要在法律方法论研究中倡导和引入“裁判的适应性思维”。

　　首先，裁判的适应性思维是人类应对不确定性难题的客观需要。

　　人类在不确定条件下如何作出判断和决策，一直是一个富有前景和重要意义的科学难题。近半个世纪以来，伴随着认知科学的发展，人类对自身思维的了解已有不少进展。值得我们注意的是，科学家们关于思维研究所取得的成就，几乎都是伴随着批判人类思维的理性与精密而展开的。美国认知心理学家西蒙教授与凯尼曼教授分别证明了人类思维的有限理性与不确定性，并因之获得诺贝尔经济学奖。

　　最近，德国心理学家吉仁泽教授在《适应性思维——现实世界中的理性》一书中拓展了有关有限理性和启发式的思想，提出了科学发现、医疗诊断和法庭审判等实践领域的适应性思维。如今，人类已经经历了几十万年的进化历程，之所以能够成功应对各种疫情、自然灾害等生存、发展方面的“不确定性”挑战，正是因为人类通过“自然选择”的进程掌握了一项独特的“适应性决策”技能。

　　此次疫情，是新中国成立以来发生的传播速度最快，感染范围最广，防控难度最大的一次重大突发公共卫生事件，疫情形势变化快，防控工作任务重，给刑事司法领域也带来了许多新问题和新挑战。这不仅表现在成文刑法本身的不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性等局限性造成法律适用的疑难，而且表现在紧急状态下社会公众对刑法维护社会秩序、彰显公平正义较以往任何时候都提出了更高的期待，还表现在疫情形势变化快、各地情况不一，在个案中考量形势和民意所要求的灵活性与刑法固有的普遍性之间容易发生冲突。这些法律决策领域“不确定性”难题的应对，为适应性思维提供了广阔的应有空间。

　　其次，裁判的适应性思维蕴涵着人类决策的有限理性、社会理性和生态理性，全面彰显了司法裁决的现实理性，符合法律方法论的科学原理。

　　所谓适应性思维，就是能够解决现实问题、在各种限制条件下仍然有效的思维。适应性思维首先表现为有限理性。虽然法律是人类理性的一种制度设计，但在实际的运作过程中司法的这种理性是存在局限性的，主要体现在认定事实、适用法律、运用程序三方面。因此，法律裁判关注的焦点定位于找到实际情况中各种可能方案中“最优”的一种，在人类有限理性的范围内为案件发现真理。适应性思维又应当表现为具有社会理性，强调社会场合的重要性，法官依法决定裁判结论必须同时作出经济、社会考量，力求实现违法行为与裁判结论之间的整体均衡。适应性思维还表现为生态理性，即法官在思考时，会将头脑正思考之事与其过去和当前的自然环境联系起来进行判断与决策。有限理性、社会理性和生态理性的有机结合，完美诠释了司法裁判的现实理性，是司法方法论的应有之义。

　　一些案件的第一次判决之所以受到公众的质疑，主要原因在于法官事先对量刑后果缺乏必要的社会考量、违背了裁判的社会理性。因此，北大法学院苏力教授对以个体法官思考为根据的法条主义在难办案件中的排他有效性提出了质疑，尽管它们是处理常规案件的基本手段。实践证明，“法律效果与社会效果”背离的裁判，往往都是错误的裁判，因为它脱离了社会场合的考量，违背了司法的主旨与规律。

　　第三，裁判的适应性思维之核心理念在于“在法律范围内寻求社会效果的最大化”，有利于增强裁判结论的可接受性和个案公正感。

　　根据传统的司法方法论，“司法公正”自然而然地是和法官职业群体的视角联系在一起，是站在法官的立场上，“给当事人一个公正的判决”。但根据裁判的现实理性这一全新视角，司法公正的实现不仅要与“司法者”的视角联系在一起，而且要和社会公众的视角联系在一起，“公正与否”必须接受“被司法者”的检验。这种从“司法者”到“被司法者”的视角改变，意味着刑事裁判除了考虑定罪量刑与刑法规范、犯罪行为的社会危害性、犯罪人的主观恶性相适应外，还要考虑定罪量刑与社会心理期待相适应，使裁判结论更加具有可接受性和社会适应性，最终达到让人民群众感受到公平正义的社会效果。而这个裁决实际案件的思维过程，就是法官对裁判方案进行合情、合理、合法性反复权衡与最终确定的选择过程，是在正义理念指引下“在法律范围内寻求社会效果最大化”的过程。这一裁判理念和方法对于妥善办理各种刑事案件尤其是涉疫情案件，破解依法裁判与民意诉求的张力带来的困局，弥合职业思维与大众思维之间的鸿沟，维护社会大局稳定、抚慰社会创伤、提供行为导向，无疑具有重要的现实意义。

　　刑事裁判适应性思维的技术路线和合理边界：宽严相济刑事政策指引下的“依法从重从快”

　　在抗击新冠肺炎这场没有硝烟的战“疫”中，人民法院必须以“战时状态”把握刑事裁判的社会责任，但法官认真履行司法裁判的社会责任也并非没有边界。在涉疫案件处理中，刑事裁判的适应性思维的核心技术在于“依法从重从快”，让裁判透过民意契合公众的预期，体现法律标准和心理标准的统筹兼顾，全面彰显宽严相济的刑事政策。

　　坚持“依法”前提，全面贯彻罪刑法定原则和证据裁判要求。裁判的适应性思维首先应坚持法治思维、法治方式，必须严格依照刑法、刑事诉讼法的规定，在全面查清案件事实的基础上，实现严格的“法无明文不为罪、法无明文规定不处罚”，使无辜者不受刑事追究。针对前一段时间司法实践中争议较大的法律适用问题，如拒绝隔离治疗或者擅自脱离隔离治疗进入公共场所等行为是否构成危害公共安全罪，妨害公务罪中犯罪的对象、范围如何把握，制售伪劣一次性使用医用口罩如何定罪，囤积居奇、哄抬物价认定为非法经营罪如何把握界线等疑难问题，应根据被告人的主观罪过、客观行为和危害后果，准确把握罪与非罪、违法与犯罪、此罪与彼罪的界线，既不随意拔高，也不人为降格，确保法律适用的精准性。

　　坚持“从重”要求，有效回应人民群众对刑罚的严厉性以及震慑功能的高度关切。量刑是人民法院在定罪的基础上，依法确定犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚以及判处多重刑罚，并决定所判刑罚是否立即执行的审判活动。将民众对涉疫情案件“重判”的普遍期待作为量刑情节既符合司法民主的要求，也符合刑事政策原理。刑罚的严厉性、及时性和不可避免性，是刑罚功能有效发挥的基本条件，对疫情防控期间实施的犯罪行为，依法“从重”处罚，不仅是宽严相济刑事政策的题中应有之义，而且承载着民众对于此类犯罪严厉打击的期望，有利于有力惩治震慑违法犯罪，切实保障疫情防控工作顺利开展。

　　坚持“从快”要求，有效回应人民群众对刑罚的及时性和司法效率的高度关切。犯罪学研究表明，预防犯罪最有效的方法之一是司法效率的提高。如果一有犯罪发生，立刻将犯罪人捕获归案，及时移送起诉，迅速审判并对犯罪人处以应得的刑罚，那么，这将使犯罪人不敢再轻易以身试法。正如意大利刑法学家贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中所言，“对于实施的犯罪，刑罚越迅速和越紧凑，就越公正和越有效。”合理调配审判资源、优化审理程序并充分运用智慧法院建设的成果，依法快立、快审、快判，对于有效提升司法的社会效果、积极服务疫情防控工作大局，意义重大。

　　坚持“区别对待”，不搞“一刀切”。疫情防控要精准施策，做好疫情防控期间的刑事审判工作同样也要精准施策，不能简单的一把尺子量到底，而是应根据防控形势及发展变化，充分考虑各地分区分级差异化防控任务，因地制宜，因时制宜，轻重有别。对情节一般、事出有因的个案，还要充分考虑人民群众对公平正义的一般性认知，兼顾国法天理人情，避免政策把握粗放化、简单化。当不同的刑法解释方法得出多种结论或者不能得出妥当结论时，应以目的解释为最高准则，善于从法律、社会、人民的多维视角以及疫情、案情、社情等多个维度加以分析考量，确保案件的裁判实现法理情的有机统一。

（作者单位：浙江省高级人民法院）

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