绍兴刑事律师：刑法的修正应当重视其“二次规范”性质 作者：黄云波     时间：2020-11-05    来源：人民法院报

刑法谦抑主义认为，由于刑罚是最为严厉的法律制裁方法，因此刑法不应当采取那种骄傲不逊的态度，对一切违法行为都发动刑罚来制裁。谦抑主义是日本刑法理论中的一种表述，该理论源自德国刑法学中法益保护的辅助性原则。辅助性原则认为，法益保护并不会仅仅通过刑法得以实现，而必须通过全部法律制度的手段才能发挥作用。在全部手段中，刑法应当是最后予以考虑的保护手段。只有在其他解决社会问题的手段，例如民事起诉、警察或者工商管理规定、非刑事惩罚等不起作用的情况下，它才能被允许使用。类似原则在意大利刑法学中也被称之为刑法辅助性原则，即不是在不用刑事制裁就不足以有效地处罚和预防某种行为时，就不允许对该行为规定制裁措施。从这一角度来看，刑法具有从属性。

　　就谦抑主义的理论来源，即刑法的辅助性原则来看，不论是在德国刑法学中，还是在意大利刑法学中，他们其实都是对刑法与其他部门法、其他社会规范之间的关系予以强调。也就是说，辅助性原则的重心在于强调其他手段的优先性，强调刑法的不得已性。就此而言，我国学者将其他部门法比作“第一道防线”，而将刑法比作是“第二道防线”是非常贴切的。也就是说，相对于其他社会治理手段而言，刑法具有“二次规范”的性质。笔者认为，在当今中国，突出刑法的“二次规范”地位具有特殊的重要意义。

　　一、我国刑法中犯罪成立的模式

　　我国刑法犯罪成立的“立法定性+立法定量”模式（以下简称“立法定量模式”）是对刑法立法的必然要求。与其他大部分国家刑法不同的是，我国刑法在犯罪成立问题上采取的是立法定量模式，即只有当某种行为具有严重的社会危害性时，才会被纳入我国刑法的处罚范围。反之，如果行为具有社会危害性但却并不严重时，则仍以非刑事治理措施予以调整。立法定量模式决定了我国对于危害社会行为的治理采取的是“二元治理模式”，也决定了我国刑法比其他国家刑法具有更强的“二次规范”性质。我国刑法采取立法定量模式是有其历史与现实合理性的，与许多国家刑法所采取的“立法定性+司法定量”模式相比，立法定量模式能够集中优势资源应对严重的社会危害行为。尤其是在许多国家都存在诉讼爆炸、案件积压等问题的当今，立法定量模式在“法律不理会琐碎之事”这一各国法律界公理的具体实现方面，优势是非常明显的。因此，在我国的刑法立法过程中对刑法的“二次规范”性质予以重点强调可谓理所当然。

　　二、刑法谦抑主义不应成为“万金油”式口号

　　近年来，刑法谦抑主义已经被一些人当作批判刑法立法的一个“万金油”式口号，且其容易流于表面，缺乏现实的技术化路径，对于具体的刑法立法工作而言，并不具有可操作的指导性。“二次规范”是对刑法与其他社会治理手段之关系的强调，相对而言其所主张的观点更为简洁明了，将其用于指导刑法立法更为方便。鉴于刑法的“二次规范”地位，在具体立法时，一方面立法者应对某一问题的现有治理效果进行考察和检验，对既有措施的有效性及其所存在的问题进行评判和分析。如果是既有措施本身存在问题，则应优先对既有措施进行完善，只有在既有措施不存在问题，并且已经充分发挥作用但却仍然难以应对的情况下，才能求助于刑罚措施。就是说，刑法的“二次规范”性质要求在刑法立法程序中增设一个对既有规范有效性进行检验的环节。这一检验环节可以防止我国刑法“越位”立法，保障既有措施的优先地位，并能够促使既有措施“才尽其用”。

　　另一方面，立法者即使决定选择刑罚措施，也应注意对刑法与其他部门法，以及与其他社会治理措施之间的关系进行协调，注意不同措施之间的衔接，防止出现冲突。不同法律、不同社会治理措施之间的有效衔接，既是立法体系化、科学化的基本要求，也是实现社会治理现代化的必然要求。如组织考试作弊罪与《中华人民共和国教育法》的有效衔接。2015年8月29日刑法修正案（九）规定了组织考试作弊罪，为了配合刑法的这一修正，2015年12月27日第二次修正后的《中华人民共和国教育法》第七十九条对组织考试作弊等违法行为根据危害程度的不同分别给予行政制裁和刑事制裁。由此，组织考试作弊的行为应先由行政制裁措施予以处罚，只有当行政手段难以发挥效用时，才会进入刑法的调整范围。可以说，这是立法者考虑刑法“二次规范”性质的最佳体现。

　　三、法定犯与自然犯治理模式的区别

　　法定犯与自然犯治理模式的区别要求对刑法的“二次规范”性质予以特别重视。由于自然犯罪是那些“被所有文明国家都毫不困难地确定为犯罪并用刑罚加以镇压的行为”。因而，随着刑法立法的发展，时至今日，在世界各国的刑法中自然犯几乎都已经达到了饱和的状态，新增的犯罪都是以法定犯为主的。加罗法洛对法定犯并没有明确的定义。一般认为，法定犯是其本身无罪恶性，由法律所规定的犯罪。法定犯违反的首先是行政法律规范，其次是刑法分则规范。法定犯以违反行政法规为前提，这就决定过了法定犯与自然犯的治理模式应当存在区别。对于法定犯的治理应当充分发挥行政法规的前置调整效果，只有在行政规范难以发挥有效作用时，刑法规范才发挥其“替补”作用。也就是说，刑法在治理法定犯方面更应重视其“二次规范”性质，对于法定犯的治理不应以刑法为主，而应当充分发挥行政手段的作用。并且，对法定犯的治理，充分发挥行政规范的作用比直接采取刑罚手段更为有效。例如，《中国环境司法发展报告2017—2018》显示，2018年浙江、河北等省份出现了一审刑事案件下降的趋势，这与当地的环境执法力度之间存在一定的联系。鉴于我国新增犯罪也以法定犯为主，我国刑法已经进入“法定犯时代”的这一事实，考虑到法定犯治理模式与自然犯的不同，今后我国的刑法立法都应当对刑法的“二次规范”性质予以特别重视。

　　（作者为天津大学法学院讲师、法学博士）

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