浅析刑民交叉案件办理中的刑事裁判思维 作者：朱铁军     时间：2020-12-03    来源：人民法院报

刑民交叉案件办理是实践中的一大难题。长期以来，理论和司法实践更多聚焦刑民交叉案件办理的程序选择与适用，相关司法解释和规范性文件也从此角度切入。近年来，理论和司法实践将关注焦点投向刑民交叉案件办理中的实体问题上。思想是行动的先导，不同的思维方式会得出不同实体结论。本文对刑民交叉案件办理中应持有的刑事裁判思维加以探讨，以期能有所裨益。

　　一、关联思维

　　关联思维强调在刑事审判中注重民商事法律的运用、在民商事审判中注重刑法上思考。在办理刑民交叉案件时，实践中常常会从各自领域出发，“刑事问题刑法来解决，民事问题民商法来解决”，而从相对应领域角度去透视，交互式、关联性整体思考还不够。笔者认为应采取开放式态度，注重刑法与民法的关联思维，交叉使用刑民各自的逻辑、原则和法律精神来观察、分析，并合理解决。如财产犯罪大量涉及物权理论，与民商法中的财产权关系紧密关联。在对有关财产犯罪问题进行分析时，就必须先求之于民商法上的相关规定，从民商法角度去分析。典型如经常借鉴和引用民商法中关于财产权利的基本概念和原理来解释刑法用语。再如是否存在债权债务关系在区分此罪与彼罪上具有意义，如在行为人与被害人之间存在权益纠纷的情况下，行为人采用盗窃、抢劫、抢夺、敲诈等手段行使财产权时，主观上如果只是为获取自己有权获取的财物，客观上获取财物的数额与其应当获取的数额相同或基本相同时，其行为显然不具有非法占有的主观目的，难以相应财产犯罪论处（当然如行为人采取的手段行为，情节严重，造成严重社会危害时，对相关手段行为可以相应犯罪论处）。还如不作为中作为义务的判定同样也受制于民法的规定，如遗弃罪是指行为人对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养的行为，其中“扶养义务”是认定是否构成犯罪的关键，而这就需要借助民法的规定。此外，民事行为效力、民事法律关系性质、财物的权属情况也影响到罪与非罪、此罪与彼罪，这都需要先行通过民商事法律加以判定。

　　二、谦抑思维

　　谦抑思维强调在办理刑民交叉案件时注重运用民商法的前置分析，在民商法足以规制的情形下，不轻易动用刑法。刑法是保障法，具有补充性或第二次性，是在民商法、行政法等第一次法规范对社会关系进行调整的基础上，通过追究刑事责任、裁量和执行刑罚的方式对第一次法调整无效的严重不法行为进行的第二次调整。民商法具有第一次性，其对社会关系的调整处于最前沿的地位。而刑法应是最后手段，只有在习惯、道德规范或民商法、行政法等其他的法律手段无法保护或不足以充分保护法益时，才可以动用。刑法的第二次性和民商法的第一次性，使得刑法与民商法在调控范围上普遍存在着交叉和边缘地带。由此，在处理刑民交叉案件时，要遵守刑法的第二次性原则，将纷争的第一次法处理交给民商法，多用缓和的、低成本的、具有包容性的民商事调整方法，少用慎用甚至不用刑法调整方法，以刑罚限制人身自由或财产权利应系最后不得已之手段。基于此，民商法上完全合法的行为，就不应按照犯罪处理。如果民商法上具有违法性，私法无法救济或救济不充分，存在值得动用刑罚进行保护的，相关行为就可能具有犯罪性。

　　三、穿透思维

　　穿透思维强调办理刑民交叉案件时注重透过形式看实质进行刑法上的独立判断。从价值判断上来看，刑法和民商法作为法律体系中的重要的部门法，出于法秩序统一性的需要，应该是协调一致的，如刑法上被禁止的行为在民商法上也应是违法行为，否则无异于破坏法治的统一和权威。但刑法和民商法毕竟属于不同部门法，存在不同的立法目的，在价值追求上也不同，在对行为的评判上也存在一定差异。相比较而言，刑法更强调实质判断，而民商法更注重形式判断。民商法在对行为评判时，虽然也从实质合理性角度考虑，用诚实信用原则或公序良俗原则解决纠纷，但基于私法自治的考虑，对纷繁复杂的民事活动，更注重从形式角度判断，追求形式合理性。如某一缔约行为只要形式上合乎合同的要求，没有违反法律的禁止性规定，一般就被认定为有效。而刑法作为公法，其主要目的是国家运用公权力惩治犯罪行为，以维护社会秩序，在对某一行为进行评判时，更注重于在主客观相统一基础上以社会危害性为核心要素来进行实质评判，追求实质上的合理性。如刑法中单位的认定不仅要依靠民商法进行形式上的考察，也要进行独立的实质判断。个人为进行违法犯罪活动而设立的公司，或者公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。这实际上是将公司法上承认的公司予以人格上的否认。又如刑事上常将一些形式上合法的民事行为认定为犯罪，明确未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响犯罪的认定。典型如“套路贷”，对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订借贷或变相借贷、抵押、担保等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的，实质评价为违法犯罪活动。非法集资犯罪案件中，从形式上的单个借贷合同来看，无疑是有效的，但当整体行为具备非法性、公开性、利诱性、社会性等特点时，就应实质性评价构成犯罪。再如，对于不法原因给付物和违禁品，民商法上立场是不予保护，但从秩序维护的实质角度出发，却不妨碍进入刑法视野。

　　四、协调思维

　　协调思维强调办理刑民交叉案件时注重从法秩序整体性的角度思考，要消弭刑民冲突或者要对刑民不一之处作出合理解答。将刑法与民商法特性进行比较分析，具有很多不同的面向：从制度的逻辑起点而言，刑法呈现出义务性，而民商法呈现出权利性；从关注焦点而言，刑法关注行为和主观要素，呈现出主观性，而民商法关注结果，呈现出客观性；从调控范围以及法源角度而言，刑法具有封闭性，而民商法则具有开放性；从在整个法律规范体系中的地位而言，刑法具有第二次性，而民商法则具有第一次性；从价值判断上的差别而言，刑法更强调实质判断具有实质性，而民商法更注重形式判断具有形式性；从法律效果角度而言，刑法具有惩罚性与痛苦相联，而民商法则具有矫正性与恢复相关。将刑事诉讼与民事诉讼进行比较分析，同样在价值追求、证据标准、举证责任等方面具有很多不同。不同的面向会使得刑法与民商法之间出现不协调或者产生冲突矛盾的现象。法秩序的统一性表明，由部门法构成的一国法律体系，是具有内在联系的一个整体，只有保持逻辑上统一、协调的法律体系，才能发挥好整体的效应。从刑法对民法保障属性角度考虑，要对前提权利义务规范加以保障，则更要求注重保持刑法与民商法之间的协调与衔接，从而实现刑法与民商法的联动和统一。由此出发，民法上的“宣告死亡”不具有刑法上的效果、民法不予认可的“事实婚姻”不影响刑法中的评价等也能得到妥当的解释。

　　（作者单位：上海市长宁区人民法院）

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