绍兴刑事律师：我国司法审查相关问题探析 作者：蒋敏     时间：2020-11-13    来源：人民法院报

不同国家对于司法审查制度规定的内涵和外延不同，通说认为，我国行政诉讼制度本质上为司法审查制度，即在行政诉讼中，人民法院通过行使司法权对行政机关行使的行政权进行全面审查。实践中，司法权应当如何审查和监督行政权，其审查维度和范围应当如何正确把握，在理论和实务界一度存在认识分歧，需要进一步厘清。

　　一、司法权与行政权关系辨析

　　司法权和行政权作为国家权力的重要组成部分，其运行模式截然不同。在行政诉讼领域，司法权是指司法机关行使审判、监督法律的权力，其本质为判断权，以追求案件的公平正义为己任，这就要求司法权对行政权的行使进行判断，以对人民权利进行捍卫，对法律进行守护；而行政权是指行政机关执行法律规范、实施行政管理活动的权力，其本质为管理权，以实现更好地管理社会公共事务为目标。行政权为了更好、更快、更有效的实现其社会管理目标，需要更多的自由裁量权和更大的弹性空间，这也是现代国家的内在要求和行政权应对各种突发事件的必然要求。由此，司法权的制约性与行政权的自由裁量性之间必然会出现一定的矛盾和冲突。

　　对于司法权与行政权矛盾冲突的平衡点及二者之间的关系，相关法律鲜有提及，可从立法精神和行政诉讼法的历史沿革进行分析。对比1990年和2015年新旧行政诉讼法第一条规定可知，旧法规定司法权既“维护”行政权又“监督”行政权，同时“维护”一词置于“监督”之前；而新法则对司法权的定位进行了修正，删除了“维护”一词，主要定位于“监督”，明确了司法权与行政权监督与被监督的关系。这一定位与中央政法工作会议对刑事、民事、行政三大审判分别具有“权利救济”“定分止争”“制约公权”的功能定位完全吻合。

　　二、事实问题与法律问题的司法审查分析

　　通说认为，行政权的行使主要分为两部分：事实问题的认定与法律问题的认定。事实问题主要是指对相关案情进行分析所产生的问题，包括整个案件所涉及的相关事件、行为以及行为人等，也就是裁判文书的“本院审理查明”部分涉及的问题；法律问题是指在事实认定的基础上，通过对法律关系进行分析并适用相关法律规定作出决定和评价的相关问题，也就是裁判文书的“本院认为”部分涉及的问题。德国学者卡尔·拉伦茨认为，如果只是提出特定事实是否存在的问题，而该特定事实又是以日常用语来描述，属于事实问题；如果只能通过法律秩序，特别是类型的归属、衡量不同的观点以及在具体化的标准界定范围内通过法律评价，才能确定其特殊意义内涵的事件，属于法律问题。质言之，一般认为需判断“是”与“否”的问题属于事实问题，需判断“对”与“错”的问题属于法律问题。

　　对于行政权的法律认定问题，司法权应当进行全面司法审查，对此并无争议；对于事实认定问题，特别是针对专业领域作出行政处罚等行为的事实认定，是否应当进行司法审查存在认识分歧。有观点认为，此类问题大多是行政机关自由裁量的结果，可以看作是司法权判断行政权事实认定是否具有合理性的问题，而司法权应当对行政行为的合法性进行审查，不应当对行政行为的合理性进行审查，因此，司法权不应当对事实认定问题进行司法审查。该观点存在认识偏颇，具有片面性。首先，不能简单将事实问题等同于合理性问题。其次，2015年修改后的行政诉讼法第一条增加了“解决行政争议”的表述，而审查行政行为合理性是解决行政争议的应有之义。同时，行政诉讼法第七十条在规定人民法院判决撤销或者部分撤销行政行为时，除保留旧法规定的“滥用职权”标准外，增加了“明显不当”标准，而前述标准正是法院审查行政裁量行为是否合理的标准。第三，由于事实问题和法律问题往往相互交织、不易区分，实践中难以准确判断。第四，从行政诉讼对行政行为全面审查和监督的功能定位，以及行政权、司法权的本质属性和权力分工来看，事实认定问题应当纳入司法审查范围。

　　三、专业领域行政行为司法审查解析

　　对于事实问题特别是专业领域作出行政处罚等行为的事实认定问题，与普通领域相比存在特殊性，司法审查的维度和审查方式往往难以把握，因此，前述问题一度成为此类案件司法审查的难点。以行政机关认定被投诉商品的包装、装潢构成近似、造成混淆进而作出行政处罚类案件为例，对于包装、装潢是否构成近似、造成混淆的认定，属于事实问题。对于该事实问题，司法权应当如何审查，存在两种观点。一种观点认为，该问题涉及的专业性较强，对其认定需要具有丰富的行政工作经验和专业知识，司法审查应当充分尊重行政机关专业人员的专业判断。另一种观点认为，该问题虽然属于专业领域问题，但对于该问题“是”与“否”的判断直接关系到司法权对行政处罚行为“对”与“错”的判断，因此，对于该问题的认识与把握需要全面审查并准确判断。前述第一种观点将专业领域行政处罚行为的司法审查权让渡于行政权，其认识根源主要停留于行政诉讼法修改之前司法权对行政权优先进行“维护”的功能定位上，第二种观点准确把握了修改后行政诉讼法的功能定位，更具合法性和合理性。

　　如前所述，对于专业领域行政处罚案件的具体审查方式，应当严格依法进行，着重审查其举证责任。由于行政领域涉及的法律规定广泛，部分规定较为原则甚至缺失，因此，对于此类案件的司法审查，需结合法律和司法解释的规定、法理以及最高人民法院指导性案例等精神，条分缕析、准确判断。仍以商品包装、装潢是否构成近似、造成混淆的认定为例，此类问题的判断主体并非行政人员，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第一款的规定，判断主体应为“购买者”或者“相关公众”。因此，司法权在对行政权进行司法审查的过程中，应当着重审查行政机关作出行政处罚行为的证据是否充分，特别是据以作出构成近似、造成混淆事实认定的判断方法和判断标准是否适当，而不是代替行政机关直接作出判断。对于判断方法，判断商品的包装、装潢是否构成近似、造成混淆主要有隔离比对法、社会调查法等，其中隔离比对法是指在比对对象进行隔离的状态下，对包装、装潢的主要部分和整体印象进行全面比对，以一般购买者施以普通注意力是否发生误认作为标准等进行综合认定。对于社会调查法，实践中被广泛采用，即行政机关或者委托消协等社会组织设计若干问题、采取随机方式对“购买者”或者“相关公众”开展问卷调查。对于判断标准，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》和最高人民法院发布的第47号指导性案例的相关规定和裁判规则，判断包装、装潢是否构成近似、造成混淆的标准，应当是“已经”使购买者误认为是该商品或者“足以”造成和他人商品相混淆。由此可知，虽同属知识产权领域，但包装、装潢与商标是否构成近似、造成混淆的判断标准明显不同。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，商标是否构成近似、造成混淆的判断标准系“可能”导致混淆或者“容易”导致混淆，而非“已经”混淆或者“足以”混淆。这是因为，商标实行严格的注册制度，其保护强度和力度更大，而包装、装潢是否近似的判断标准相对商标而言门槛更高，需达到使“购买者”或者“相关公众”“已经”混淆或者“足以”混淆的程度，才能认定为构成近似、造成混淆。对于经审查认为行政处罚行为事实清楚、证据充分的，应当判决驳回当事人的诉讼请求；对于行政机关据以作出行政处罚行为的主要证据不足的，司法权不能代替行政权收集证据或者作出行政行为，而应当判决撤销或者部分撤销，并可以判决行政机关重新作出行政行为。

　　总之，司法权对行政权的监督应当做到不缺位、不越位，这就要求，在涉及专业性较强的知识产权等行政管理领域，司法权与行政权应当各司其职、各负其责。一方面，司法权应当全面审查事实问题和法律问题；另一方面，对于行政机关对事实问题的专业判断，应当依法审查，着重通过审查其举证责任等方式对其行政行为作出准确判断。

　　（作者系四川省成都市中级人民法院副院长）

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