绍兴刑事律师：不能以“套路贷”概念取代犯罪构成 作者：张明楷     时间：2020-11-06    来源：人民法院报

众所周知，定罪不是一个标准的三段论的推理过程。其一，在三段论的推理过程中，大前提是固定的，但在定罪时，作为法律规范的大前提的含义并不固定不变，因为法律的基本含义是在社会生活中不断发现的，是通过审理案件发现的。其二，在三段论的推理过程中，小前提也是清楚明白的，但在定罪时，作为小前提的案件事实，具有多个侧面、多重属性，对之可以作出多种归纳与分析。其三，在三段论的推理过程中，结论是最后形成的，但在定罪时，往往会出现先有结论（预判），后寻找大前提（所谓三段论的倒置）的情况。

　　但是，大体而言，定罪也是一个三段论的推理过程。“从形式逻辑规则的观点来看，对法律案件的决定是根据三段论法作出的，其中法律规范是大前提，案件的情况是小前提，案件的决定是结论。把案件的决定看作是按照三段论法的规则得出的结论，对于彻底确立法制原则具有重要的意义，法制的实质就在于使所有主体的行为符合法律规范的要求。而在法的适用方面，只有当适用法的机关准确地和正确地把法律规范适用于一定的具体情况，即按照三段论法的规则决定法律案件时，才能出现这种相符合的情况。”（[苏]C·C·阿列克谢耶夫：《法的一般理论》（下册），黄良平、丁文琪译，法律出版社1991年版，第729页）。因此，司法工作人员在判断犯罪构成符合性时，应当以刑法规定的犯罪构成为大前提，以具体的事实为小前提，从而得出正确结论。具体地说，司法工作人员必须把应当判决的、具体的个案与规定基本犯罪构成、加重及减轻犯罪构成的刑法规范联系起来；刑法规范与案件事实是司法工作人员思维的两个界限；司法工作人员要从案件到规范，从规范到案件，对二者进行比较、分析、权衡。对于案件事实，要以可能适用的犯罪构成为指导进行归纳和分析；反之，对于刑法规定的犯罪构成，要通过特定个案或者案件类型进行解释；刑法规范与案件事实的比较者就是事物的本质、规范的目的，正是在这一点上，形成犯罪构成与案件事实的彼此对应。也就是说，一方面要将案件事实向刑法规范拉近，另一方面要将刑法规范向案件事实拉近。

　　显然，不管定罪是一个典型的三段论的推理过程，还是一种三段论的倒置，都要求将刑法规定作为大前提，也可以说将刑法规定的犯罪构成作为定罪的法律依据。符合刑法规定的具体犯罪构成的行为就是犯罪，不符合的就不是犯罪。这是罪刑法定原则的基本要求，司法工作人员不能直接或者变相地用另一种非刑法概念取代刑法规定的犯罪构成。

　　但在当前的司法实践中，却出现了一种以非刑法概念取代刑法规定的现象，典型的便是“套路贷”概念。一些地方的司法机关认为，只要有“套路”就是诈骗，只要是“套路贷”就构成诈骗罪。然而，“套路贷”并不是一个刑法概念，也不是一个犯罪构成或者某个犯罪的构成要件，更不是一个独立的罪名。因此，从刑法角度定义“套路贷”对认定犯罪并没有任何意义；“套路贷”的概念与定义不能成为判断某种行为是否构成犯罪的法律标准。其一，在认定具体犯罪时，不应当先判断某种行为是否属于“套路贷”，然后直接得出该行为是否构成某种犯罪的结论。因为这种判断方法完全用“套路贷”概念取代了刑法规定的犯罪构成，因而明显违反罪刑法定原则。其二，在认定具体犯罪时，如果一个行为根本不符合刑法规定的犯罪构成，就不能借助“套路贷”的概念使之构成犯罪。因为这种做法不是根据刑法规定认定犯罪，而是在刑法规定的犯罪构成之外寻找定罪的根据，但这一根据不可能是“法律”根据，同样违反了罪刑法定原则。其三，在认定具体犯罪时，也不应当先判断某种行为是否属于“套路贷”，再根据刑法规定判断该行为构成什么犯罪。因为在定罪的三段论推理中，大前提只有刑法规定的犯罪构成，并不需要借助任何中间概念。例如，一个行为是否构成故意杀人罪，只需要直接根据刑法第232条的规定，判断行为人是否实施了杀人行为、是否造成了杀人结果，二者之间是否因果关系，以及行为人是否具有杀人故意，而不需要先判断行为人的行为是否属于“暴力”，再判断该行为是否构成故意杀人罪。因为一个行为是否构成故意杀人罪，并不以其是否属于暴力为前提，而且，即使属于“暴力”也不一定构成故意杀人罪。简言之，“暴力”并不是故意杀人罪的犯罪构成的内容。既然如此，在认定故意杀人罪时，认定一个行为是不是“暴力”就是没有意义的。同样，刑法中的任何一个法条都没有“套路贷”概念，任何一个犯罪的成立都不以行为属于“套路贷”前提，即使属于“套路贷”也不一定构成犯罪；在刑法规范中没有“套路贷”概念或者说刑法本身没有将“套路贷”本身规定为犯罪的情况下，将“套路贷”作为适用大前提的中间概念，以及将案件事实归纳为“套路贷”，都是没有任何意义的。

　　由上可见，一个行为是否构成诈骗罪或者其他犯罪，根本不需要也不应当借助“套路贷”这一概念，完全可以而且应当直接根据刑法规定的诈骗罪的犯罪构成认定一个行为是否构成诈骗罪。例如，按照刑法理论的通说，诈骗罪的客观构成要件的内容是，行为人实施欺骗行为→对方陷入或者继续维持认识错误→对方基于认识错误处分（或交付）财产→行为人取得或者使第三者取得财产→被害人遭受财产损失。一个行为是否成立诈骗罪，首先应当直接以上述要素为依据，判断案件事实是否具备上述要素；如果具备了上述要素，就进一步判断行为人是否具有诈骗故意与非法占有目的；如果得出肯定结论，行为人的行为就成立诈骗罪（当然，缺乏后几个要素的，可能成立诈骗未遂）。

　　再如，敲诈勒索罪的客观构成要件是，行为人实施恐吓行为→对方产生恐惧心理→对方基于恐惧心理处分财产→行为人取得或者使第三者取得财产→被害人遭受财产损失。一个行为是否成立敲诈勒索罪，首先应当直接以上述要素为依据，判断案件事实是否具备上述要素；如果不具备上述要素，如行为人向对方出借现金后，只是向法院提起诉讼要求行为人归还借款的，就不可能符合“实施恐吓行为”这一要素（即使对方害怕被起诉，也不能据此认为行为人实施了恐吓行为），不需要进一步判断行为人是否具有敲诈勒索的故意与非法占有目的，就能直接得出不构成敲诈勒索罪的结论。对于其他犯罪的认定，也应当采取上述判断方法。不难看出，那种无视刑法规定的犯罪构成，直接将刑法没有规定的“套路贷”概念作为认定行为构成诈骗罪或者敲诈勒索罪的标准的做法，不可能成为认定犯罪的正确方法。

　　诚然，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2019年4月9日《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定了“套路贷”的概念，描述了“套路贷”的手法与步骤。但是，其一，作为司法解释的《意见》不可能创制一个犯罪构成，事实上，《意见》也没有创制一个犯罪构成。其二，《意见》并没有要求下级司法机关根据其所描述的“套路贷”的手法与步骤直接认定行为构成犯罪。其三，《意见》更没有规定“套路贷”就是诈骗罪。例如，《意见》指出：“‘套路贷’，是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订‘借贷’或变相‘借贷’抵押‘担保’等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。”显然，《意见》并没有将“套路贷”表述为“相关犯罪活动的概括性称谓”，而是表述为“相关违法犯罪活动的概括性称谓”。言下之意，一部分“套路贷”只是一般违法行为，而不是说任何“套路贷”都构成诈骗罪。再如，《意见》还指出，“套路贷”行为还可能触犯非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等犯罪；因此，应当根据具体案件事实，区分不同情况，依照刑法规定确定罪名。这显然否定了“只要是‘套路贷’就构成诈骗罪”的观点。其四，《意见》明确规定：“实施‘套路贷’过程中，未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚。”这充分说明，并非因为是“套路贷”就直接构成诈骗罪，相反，司法工作人员仍然需要根据刑法规定具体判断行为人是否采取了虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，以及主观上是否具有非法占有目的。其五，《意见》还特别指出，不能将合法的民间借贷归入“套路贷”。换言之，一般人观念中的“套路贷”并不都属于《意见》所规定的“套路贷”，或者说，一般人观念中的“套路贷”完全可能属于合法的民间借贷；即使不是合法的民间借贷，也可能只是一般违法行为。

　　例如，甲、乙等人成立小额贷款公司。A两次向公司分别贷款人民币7000元、8000元，但签订借款金额分别为14000元、16000元的虚高借款合同。公司以砍头息、保证金、管理费等名义向A事前分别收取1865元（A实际得款5135元）、2280元费用（A实际得款5720元）。甲事前明确告知A，如果未违约按期偿还，虚高的金额无需支付；但若违约，虚高的金额将作为违约金、催收费要求A支付。后A未按期还款，甲、乙等人通过打电话、发短信催讨，催讨未果后，持虚高的借条上门索债。在一般人观念中，甲、乙等人的行为属于“套路贷”，应当以诈骗罪追究其刑事责任。但是，甲、乙等人根本没有实施任何欺骗行为，A对所有事实与后果清清楚楚、明明白白，完全没有受欺骗。既然如此，就不能认为甲、乙等人的行为构成诈骗罪。即使这种情形并不属于正常的民间借贷，也不能认定为诈骗罪。另一方面，甲、乙等人通过上述方法索债的行为，也不可能构成敲诈勒索罪与其他犯罪。

　　总之，刑法规定的犯罪构成是认定犯罪的法律依据，是定罪的三段论中的大前提，除此之外的非刑法概念不得作为定罪的三段论中的大前提。司法工作人员完全可能在查明案件事实真相之后，先凭借自己经过训练的直觉得出其行为构成某种犯罪的预判（或假定），然后再论证案件事实与刑法规定的犯罪构成的符合性。这些做法都很正常，并不违反罪刑法定原则。但是，在认定犯罪的任何一个环节，都不得以非刑法概念取代刑法规定。倘若将一个非刑法概念直接作为认定犯罪的依据，或者在查清事实之后，先得出有罪结论（或假定），后来没有寻找到可能适用的刑法条文，却依然根据非刑法概念定罪处刑，则违反了罪刑法定原则。“只要是套路贷就构成诈骗罪”的观点，是缺乏罪刑法定主义观念的典型表现，司法工作人员不能以“套路贷”概念取代刑法规定的犯罪构成。

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