绍兴刑事律师：对“咸猪手”入刑该点赞还是担忧 作者：未知     时间：2020-11-05    来源：正义网

学者:

　　凸显社会对人身权保护意识提高

　　近日上海铁路运输检察院以涉嫌强制猥亵罪对王某某批准逮捕,开创了上海轨道交通领域首例“咸猪手”入刑的先例,与之前这类行为都以行政处罚的方式作出处理相比,发生了令人瞩目的变化,这一变化反映了案件自身具有的应予入罪的案情特征,也折射出公安司法机关对于这类违法犯罪加大打击力度的办案意识。我们更有理由认为,这是社会对于与性有关的人身权保护意识提高的结果。

　　“咸猪手”是人们对于猥亵行为的一种称谓,在未得到对方同意的情况下,将手伸向其身体敏感部位,特别是私密部位的行为。对于这类行为,过去往往作为治安案件,通过治安处罚的方式加以处理,没有以强制猥亵罪这类罪名追究刑事责任,这是因为按照刑法第237条规定,以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人的,才追究刑事责任。猥亵行为是性交以外的抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱、手淫等有性意味和满足性欲望的行为,强制猥亵不同于一般猥亵行为,在于其行为的强制性——使用暴力如殴打、捆绑、堵嘴、掐脖子、按倒等方法,或者胁迫如威胁、恐吓等方法实行精神上的强制,或者其他方法包括采取灌醉、药物麻醉、药物刺激方法或趁人生病熟睡之机作案等情况。此外,就是聚众或者在公共场所当众强制猥亵或者猥亵儿童。

　　上海这起强制猥亵案件,将“咸猪手”入刑的一大因素是猥亵未成年人,按照刑法规定,猥亵儿童的,依照相关条款从重处罚,显然,要以强制猥亵罪制裁“咸猪手”行为,要符合刑法规定的犯罪构成要件中包含的情节严重的特征,入罪的门槛决定了只有手段特定、情节恶劣的“咸猪手”行为才能入罪。因此,对于“咸猪手”,刑法规定的标准决定了能否入刑,这一标准体现罪刑法定原则,司法实践中根据这一标准确定自己的追诉行为,对于应当追究的,本着公共利益考量行使刑罚权,改变惩治不力的局面,但是对于不符合入刑条件的行为也不能滥施刑罚权。因此,在这个意义上,公安司法机关目前在刑事司法领域进一步扩大适用强制猥亵罪而进行司法较大调整的余地并不大。这给人们提供的一个值得思考的问题是:对于“咸猪手”行为,刑法需要改得更为严厉吗?

　　“咸猪手”入刑,不仅是刑法问题,也是刑事证据法问题。像任何违法犯罪案件一样,在公共交通领域发生的“咸猪手”行为,确认事实是正确适用刑法相关规定的前提。公共交通工具内明目张胆发生的“咸猪手”行为较少,较多的是在十分拥挤的车厢内发生的猥亵行为,车厢内拥挤程度过高,被害人躲避不得,为违法犯罪人提供作案了最佳条件和逃避法律惩罚的机会。对于强制猥亵行为,除了被害人陈述、犯罪嫌疑人供述以及证人证言外,特别需要收集的是生物物证,在被害人敏感部位提取违法犯罪人的DNA,与涉嫌违法犯罪的人进行DNA比对,是司法证明中有力的客观证据。案件无大小,都需要认真收集证据,特别是将嫌疑人与此违法犯罪行为联系起来的客观证据,公安司法人员对此疏忽不得。

　　上海这起强制猥亵案件,值得思考的,还有法律与司法具有的塑造社会的功能。对于性违法与性犯罪,加强司法追诉与刑罚处罚,可以向社会释放一个明确的信号:“咸猪手”莫伸,小心刑事司法“开铡”。

　　(作者系清华大学法学院教授)

　　律师:

　　具有示范和指导意义

　　□　许　旭

　　我国治安管理处罚法中规定的大量行政违法行为与刑法中规定的犯罪行为是存在重叠的,这些重合的行为通过情节、数额、结果等要素区分为行政违法行为与犯罪行为,分别处以治安处罚和刑罚,强制猥亵行为就是其中的一例。

　　我认为,区分作为一般违法行为的猥亵和构成犯罪的猥亵关键在于行为的违法性程度,严重的猥亵行为如以实施变态性行为——直接接触被害人性器官或其他隐秘部位如乳房等方式实施猥亵的,直接认定为犯罪;以显著轻微的方式猥亵,如短时间偷摸妇女腰腹部、大腿,偷拍妇女走光照片等行为,仅为一般违法行为。

　　我曾向一名被害女性提供法律帮助,被害人在公共泳池中被人强行抚摸胸部和下体,当时泳池中的人比较多,而且她的亲属也在场,这件事给我的委托人造成了严重的心理伤害,羞辱感尤为强烈,甚至影响了正常工作和生活。但这起案件最后的处理结果是,猥亵行为人仅仅受到行政处罚。我认为从给我委托人造成的心理伤害和对社会风化的影响看,行为人违法性程度已够入刑标准,仅进行行政处罚,罪责刑不相适应。

　　上海司法机关将在轨道交通上实施的“咸猪手”入刑,显然具有示范意义,对于司法机关准确适用强制猥亵罪这一罪名具有指导性。建议司法机关在充分调研和总结经验的基础上,可以考虑尽快出台司法解释,明确公共场所实施“咸猪手”入刑的标准和对此类犯罪行为的量刑,从而统一全国对此类行为的处罚。

　　(作者系北京天驰君泰律师事务所律师)

　　民警:

　　入刑才能有效震慑

　　□　俞东凌

　　在我处理的一起公交车“咸猪手”案例中,嫌疑男子利用下班高峰期,挤上公交车,利用手提包做遮掩,偷偷向身前的一位女士伸出“咸猪手”,全过程持续了近10分钟,其间受害女士换了一次乘车位置仍没能阻止嫌疑男子继续实施猥亵,最终行为人被女士的同伴当场指出并将其控制住。在对嫌疑男子的审讯中,其却称“咸猪手”只是道德问题,伸伸手只是占点便宜。

　　虽然最后这名男子被处以行政拘留10日,看似得到了应有的处罚,但事实上,猥亵的伤害是持续存在的,受猥亵的经历使受害人承受了非常大的精神压力,特别是当时有多名同事在场,受此影响受害人请了一段长假躲在家里,担忧甚至恐惧到陌生的空间去。

　　对于猥亵行为决不能认为只是道德问题,上海首例轨交“咸猪手”入刑案例,可以说给了有类似错误想法者当头一棒。假如此类卑劣猥琐的行径刹不住,代价可能是违法人员更加猖獗无度。与以往行政处罚的常用手段相比,入刑后会被判刑,更有一份终身跟随的犯罪记录,这才是对“咸猪手们”真正有效的震慑,也能给受害人发声制止的勇气,是对受害人最强有力的保护。

　　(作者系浙江省宁波市公安局鄞州分局姜山派出所民警)

　　市民:

　　不妨像治理醉驾一样

　　□　程晓竹

　　十多年前,我遇到过一起在公共场所遭人猥亵的事件。当时是和同学一起去菜市场买菜,正当我弯腰挑选西红柿的时候,感觉有人从后背碰了我一下,起初没在意,后来感觉有人一直在我后面蹭来蹭去,回头一看,居然是一个男人用手拖着下体紧紧地贴在我身后,说实话当时我害怕极了,出于羞耻心理又不敢叫,毕竟菜市场人很多,所以我拉着同学撒腿就往学校跑。这件事一直压在我心里,每每想起都会硌硬,现在无论在生活中还是电视上看到半敞开衬衫的男子就觉得特别恶心。有时候我在想,如果当时勇敢一些,求助于周围的人,或者果断报警,那个男子就能受到相应惩处,也能避免他再猥亵其他女孩。

　　我一位好朋友也曾在上班早高峰的地铁内遭遇过“咸猪手”,不仅屁股被摸了,裙子还被往上掀。这事儿对她影响也特大,后来她一度不敢坐地铁。遏制在公共场所猥亵行为,我觉得有必要像醉驾一样入刑。只有让行为人知道伸手会付出惨重代价,才可能及时收手。当然,对行为人进行心理教育也是必不可少的,一些人正是因为心理上存在问题才做出如此下流的行为。而对于广大女性同胞来说,也应该提高自我防范意识和法律意识。

　　(作者系北京市民,文字由本报记者林楠特采访整理)

　　不可重打击轻保护

　　□　马寅翔

　　“咸猪手”现象一直是公共交通领域中的一大顽疾,动用刑罚手段进行打击,体现了公诉机关对于民众利益的坚决保障,可谓大快人心。然而,刑法除了具有打击犯罪的作用以外,亦具有保护涉案人员合法权利的功能,两者不可偏废,这是现代法治文明的体现。

　　根据罪刑法定原则的要求,一个行为哪怕危害再大,如果刑法没有事先把它作为犯罪规定下来,就不能处罚涉案人员;如果虽然有规定,但是刑罚规定偏轻,也不能随意加重处罚。这既体现了对涉案人员合法权利的保障,也体现了对普通民众行动自由的保障。因此,我们处理任何案件,都不能背离这一铁则,“咸猪手”案同样如此。

　　以上海这起案件为例,王某某的行为涉嫌猥亵,对此当无疑义。然而,若以强制猥亵罪惩处,必须同时存在强制行为与猥亵行为。学界有观点认为,在人员较为密集的地铁中,被害人遭受猥亵时往往不易躲避,此时利用他人难以抗拒的状态进行猥亵,属于暴力与猥亵的合而为一,即这种猥亵行为本身也是一种暴力行为,因此仍然可以成立强制猥亵罪。然而,这种理解并不妥当。在强制猥亵罪中,被害人难以反抗的状态,应由行为人的强制行为所导致,两者之间必须存在因果关系。单纯利用他人难以反抗的状态实施猥亵,则缺乏这种因果关系,因而无法成立该罪,即使行为是在地铁等公共场所实施的也不例外。从现有法律规定来看,对于非强制性的猥亵行为,仅能根据治安管理处罚法进行行政处罚。

　　应当强调的是,上述分析仅针对猥亵成年人的行为而言。对于猥亵未成年人的行为,则完全可以根据刑法第237条第3款的规定,以猥亵儿童罪惩处。这是因为,对于猥亵儿童的行为,刑法并不要求必须存在强制行为。当然,在被害人是成年人的案件中,仅作行政处罚有时的确会出现罚不当罪的情况,就会出现“行政处罚不够刑罚来凑”的呼声。显然,这与罪刑法定原则的要求相去甚远。然而,不这么做又很难获得民众的理解与支持,由此产生情理与法理的冲突,引发形式合理性与实质合理性的争论。德国学者韦伯曾指出,对形式合理性的追求是现代社会的特点,因为它能满足人们对于法律确定性的要求,这是现代社会得以有效运转的保障。鉴于此,更为合理的解决办法是尽快完善我国的刑事立法,如取消聚众或在公共场所实施此类行为需要强制手段的要求,也可借鉴日本刑法,针对非强制性的猥亵行为增设准强制猥亵罪。在此之前,应当借助媒体做好普法宣传工作,引导民众理性看待这个问题。

　　总之,对于此类案件,司法者应当视情况不同分别处理,绝不可为了追求预防效果而突破刑法规定,重打击轻保护,将“咸猪手”一律入刑。

　　(作者系华东政法大学法律学院副教授)

　　民警:

　　定性应视具体情况

　　□　马龙杰

　　目前在我们办理的猥亵案件中,一般是针对强制猥亵(有殴打他人的情节)以及猥亵未满十四周岁的儿童(要求有手伸进内裤里面等情节)才会给予刑事处罚,其他的猥亵行为一般都是进行行政处罚。比如我办理的一起案件发生在出租车上,受害人在路上睡着了,出租车司机趁机亲了她的嘴巴,受害人感觉异样,于是立即提出下车要求,之后报警求助。我们经过侦查随后抓获了违法人员邵某,并对其作出了行政拘留五日的处罚。

　　针对上海的这个案例,个人认为是由于犯罪嫌疑人在公共场所,而且其中一名被害人是未成年人,所以作出了刑事处罚。对于这类案件我个人认为,如果都进行刑事处罚,那刑罚有点重,因为刑法学术语中有一个谦抑原则,立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑法的其他适当方法存在的条件下,才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。而针对猥亵,我国治安管理处罚法第四十四条就有针对此行为的治安处罚规定。所以我个人认为还是根据具体情节来衡量刑事或者行政处罚比较合理。

　　(作者系浙江省宁波市公安局鄞州分局中河派出所治安民警)

　　法官:

　　打击要避免扩大化

　　□　史洪举

　　必须指出的是,在打击“咸猪手”现象时,需要注意避免扩大化,如果不分轻重地将任何行为都上升到刑罚高度,就有违刑法的谦抑原则,也不利于维护法律尊严。理当综合考虑“咸猪手”行为的社会危害程度,如猥亵的对象、方式、场所、次数、程度等。具体而言,当“咸猪手”行为人猥亵的对象是不满14周岁的儿童的,不妨都以猥亵儿童罪追究刑事责任。如果猥亵的对象系成年人的,当受害人发现后其实施言语恐吓后依然猥亵的,或者利用被害人在公共场所不敢声张的心理继续猥亵的,或者在他人发现、制止后依然实施“咸猪手”行为的,均有必要启动刑事追责程序。

　　当然,在法律许可范围内,或者修订法律时,也可考虑对多次、经常实施“咸猪手”者入刑处罚。这样方能不枉不纵,既切实维护女性的权益和尊严,也有效打击犯罪。

　　(作者系河南省南召县人民法院刑事审判庭法官)

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