绍兴刑事律师：涉疫情下网络诈骗的司法认定 作者：岳为尧     时间：2020-11-04    来源：中国法院网

2020年初，新型冠状病毒在武汉迅速传播并逐渐蔓延至全国。为阻断病毒的传播，各省、直辖市、自治区均陆续启动突发公共卫生事件一级响应，实行最严格的科学防控措施。因疫情严重，又赶上春节假期，很多企业停工，导致各种口罩、护目镜、温度计等防疫物资紧缺，此时，有不法分子借助网络在微信朋友圈、QQ群等处发布有口罩、温度计等物资出售的消息，行诈骗之实。自疫情发生以来，各地司法机关也加强对疫情防控期间各类涉疫情犯罪的打击，从打击犯罪类型来看，假借销售用于疫情防控的物品的名义（主要为口罩、体感温度计）骗取财物的诈骗犯罪居多。因不法分子多数是在微信朋友圈、QQ群内发布虚假信息，故各地多以电信网络诈骗的犯罪数额定罪量刑。根据最高人民法院、最高人民检察院于2011年发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2016年发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，电信网络诈骗与传统诈骗相比，电信网络诈骗构罪的数额起点要低的多，是否使用电信网络技术手段实施的诈骗就一定是电信网络诈骗，对此，严格区分传统诈骗与电信网络诈骗的区别，对于违法行为是否构成犯罪具有重要意义。

　　那么什么是电信网络诈骗，与传统诈骗的区别在哪里？

　　2016年《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》并没有明确电信网络诈骗的概念，笔者认为，电信网络诈骗指的是犯罪分子通过电话、网络和短信方式，编造虚假信息，设置骗局，对受害人实施远程、非接触式诈骗，诱使受害人给犯罪分子打款或转账的违法犯罪行为。这类诈骗的犯罪方法比较特殊，但传统诈骗也可以利用网络技术手段实施，因此犯罪方法并不是二者的关键区别。在2011年两高《解释》中有规定：“通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的”要酌情从严惩处；“利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，可以以拨打次数和发送信息条数认定犯罪未遂”；这其中隐含着电信网络诈骗是针对不特定多数人实施的含义，而实践中司法机关也倾向认定电信网络诈骗是针对不特定多数人实施的。笔者认为，电信网络诈骗的核心特征是二点：点对面，以及非接触。区别于传统诈骗的点对点，电信网络诈骗是点对面，意味着犯罪对象是不特定的多数人，属于撒网式诈骗，危害性更大。电信网络诈骗是非接触的，意味着犯罪分子与被害人不需要面对面，只要通过电信网络等手段就可以远程实施诈骗。《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的出台使得传统诈骗与电信网络诈骗适用完全不同的裁判规则，因此，判断哪种犯罪类型属于电信网络诈骗就非常重要。结合传统诈骗犯罪行为的行为方式，网络诈骗的行为方式特殊性表现在以下两个方面。

　　一、利用信息网络实施

　　网络诈骗犯罪与传统诈骗犯罪在行为方式上的最主要区别在于利用信息网络作为犯罪工具。这里所称的信息网络，包括计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。因此，网络诈骗犯罪包括人们日常所说的互联网诈骗、电信诈骗等方式。

　　二、针对不特定多数人实施

　　在网络诈骗中，针对不特定多数人是另外一个重要特征。所谓针对不特定多数人，是指行为人在实施诈骗行为时，并没有特别选定的对象，是随意、随机的，所造成的危害结果是行为人自己也不能预料的，与集资诈骗类犯罪类似，具有对象的随意性、人员的多数性及波及范围的广泛性。对于特定对象的理解，一般大众的理解是指亲朋好友或者关系比较密切的人。如果仅仅是有过联系，或者在不知对方身份情况下，随意加为微信好友，事后并无联系的人员一般不宜认定为特定对象。但是随着信息网络的发展，微信已成为大众交流的主要手段之一，同时由于添加微信好友的便捷性，很多人员尤其是从事服务、销售行业的人员所加的微信好友具有随意性，好友之间并不认识也不知道对方的真实身份，从这个角度而言，很多人员的朋友圈、微信群内的人员甚至部分微信好友都可能符合随意性和多数性的情形。而且由于网络信息的发达，朋友圈、微信群内人员众多，发布的信息又可能被朋友圈、微信群内其他人员进一步转发，故波及的范围也具有广泛性。

　　根据笔者了解的疫情期间发生的几起诈骗案件发现，诈骗行为都是通过微信朋友圈、微信群等社交平台进行，实务中则会产生以下几个问题：1.行为人在朋友圈发布虚假销售信息骗取财物能否认定系针对不特定多数人实施？2.行为人针对微信群内人员实施诈骗行为，能否认定为针对不特定多数？3.行为人在网络平台、微信群或朋友圈内发布虚假信息后，再将需要购买防护用品的被害人加为微信好友，再有针对性的实施诈骗，能否认定为针对不特定多数？4.被害人通过微信主动联系行为人，行为人进而产生诈骗故意实施诈骗的，能否认定为针对不特定多数人？

　　关于问题1，一般情况下，针对朋友圈内人员实施诈骗，如果行为人不限制知悉范围的情况下，朋友圈内人员众多，且朋友圈内人员除了亲朋好友和关系密切的熟人外，还有其他人员，甚至是真实身份都不知情的人员，笔者认为，可以认定为针对不特定多数对象。

　　关于问题2，如果微信群内人员较多，且微信群内人员不属于亲朋好友或者熟悉的人员或者除了上述人员外，还有不认识或者不熟悉的人员，或者仅仅是由某种共同的特征而组成的群，例如老乡群、兴趣群等，笔者认为均可以认定为不特定性。

　　关于问题3，笔者认为，对于“不特定”的认定要综合整个犯罪过程，而不能仅对行为人既遂的阶段单独进行。如，行为人向互联网上不特定的100人发布虚假信息，企图诱使对方受骗，最终只有1人给予回应并不幸被骗走钱财。在被害人给予回应、行为人采取后续诈骗行为时，其行为对象已经由最初发布信息时的“不特定”转为“特定”，但这并不影响其针对“不特定对象”实施诈骗的认定。

　　关于问题4，由于行为人并未针对不特定多数对象实施诈骗，在被害人主动联系其后其临时产生欺骗被害人的主观故意，此时其诈骗针对的对象是特定的，即使其使用了信息网络技术进行非接触式的诈骗，但是由于诈骗行为不是针对“多数人”实施，诈骗行为不会实质影响网络社会的稳定状态，也就不能认定为电信网络诈骗。

　　总之，对于电信网络诈骗的界定，要重点审查犯罪嫌疑人是否主要利用了信息网络技术实施诈骗，同时综合诈骗的方式、对象、社会危害性等案件的具体情况综合做出判断，既要严厉打击涉疫情的犯罪，也要严格按照刑法罪刑法定的原则，不能将违法行为拔高为犯罪行为定罪处罚。

　　（作者单位：江苏省丹阳市人民法院）

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