绍兴刑事律师：刑法预防性立法应重视立法质量以实现良法善治 作者：姜敏     时间：2020-11-04    来源：人民法院报

在当代刑法立法领域，预防性立法极为盛行，且已成为一种趋势。预防性立法是基于防范风险和维护安全，让刑法履行公共机制应履行的风险监管职责。而在立法技术上便是超前干预，以先发制人的策略切断严重犯罪发生的路径。但因其工具主义价值追求和极强的象征性特征，导致并没有坚持刑法立法的指导原则，使某些预防型犯罪的设置具有任意性、权宜性、冲动性和盲目性。最终，某些预防型犯罪的设置，加强了对公民的管制，侵害了保护公民的正当权利与自由。从立法现状看，刑法立法供给不足的矛盾基本解决。因此，刑法立法工作的重心也应由解决无法可依的数量问题，转向实现良法善治的质量问题。

　　但是，不恰当的预防性立法却不能实现良法善治。从实质看，预防性立法是让刑法管控风险，但这也导致管控风险机制的价值和方法，不断渗透到刑法系统，甚至作为实质性的指导原则。而落实到预防性立法的实践，那就是在预防性立法设罪时，抽脱客观行为的侵害性和不法性、消解传统罪责中的主观罪过、剥离罪的实害结果以及行为与结果之间的因果关系。最终，预防性立法简化了刑法的归责系统，即在归责时以风险或推定的风险行为作为惩罚根据，且以“关联关系”而非“因果关系”考量行为与结果之间的关系。但预防性立法的简化归责模式与法治原则存在紧张关系，这表现在：第一，刑法的传统罪责原则与预防性立法的功能罪责难以完全兼容，稍有不慎，便会完全否定传统罪责原则；第二，以缥缈的风险行为取代法益侵害行为，作为预防型犯罪核心的客观构成要素，是否能实现罪刑法定原则的明确性要求，也值得商榷；第三，高度个人伦理性的刑法因预防功能而脱变为风险分担手段，法治语境下的刑法最后手段性原则便不复存在；第四，功能罪责盛行代位责任与推定罪责，其会导致罪责不自负。

　　刑法立法应重视立法质量，并致力于实现良法善治，就必须规避预防性立法可能出现的与法治思想背离的危机。这就需要预防性立法注意以下几个方面：

　　第一，预防性立法应遵守科学、理性立法原则。预防性立法具有必要性，但预防性立法也带有权宜性、冲动性和盲目性，导致预防性立法不理性，不科学。其中的原因就在于尽管有许多立法原理、原则，但在立法实践中，立法的任意性使这些原则、原理并没有得到贯彻落实。因此，预防性立法要实现科学立法和理性立法，就应贯彻立法原理和立法原则。

　　第二，在罪责原则妥协的基础上，行为人至少对重大风险应有认识。在传统的归责模式中，需要行为人有针对严重后果的主观罪过。预防性立法因超前干预，剥离严重后果后，也就导致行为人不需要对于严重后果的主观罪过。但是，预防性立法设置的罪，不能惩罚对重大风险都没有认识的行为人，因为如果行为人对风险都没有认识就进行惩罚，不能实现刑罚之目的。

　　第三，预防性立法不能在刑法所有的犯罪领域普遍展开，只能限于特定犯罪领域。预防性立法相较于传统刑法立法，其指向的是没有实害结果的风险行为，且目的在于预防严重犯罪。因此，预防性立法应限于重大法益领域，比如，在恐怖犯罪、公共安全犯罪、食品安全犯罪和国家安全犯罪领域，可以进行适当的预防性立法。

　　第四，被禁止的行为应具有诱发严重犯罪的极大可能性。预防性立法对风险行为进行禁止，是为了防止严重后果。但毕竟风险行为距离实害结果有一段距离，风险行为到底是否能引起严重后果，是不确定的。但一般而言，如果可能侵害的是重大法益，且实害结果发生的可能性越高，则风险行为被犯罪化的可能性越大；反之，则越小。

　　第五，刑罚是具有损害能力的政策，就应是最后的手段。因此，刑法在进行预防性立法时，还是应坚持刑法最后手段性原则。也就是说，只有当没有其他的合理可行的战略预防严重犯罪时，才能适用刑罚。

　　（作者单位：西南政法大学法学院）

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