绍兴刑事律师：论正当防卫的实质违法性判断 作者：瞿俊森     时间：2020-11-05    来源：人民法院报

长期以来，我国司法机关对正当防卫的适用条件严格要求，导致正当防卫的适用率偏低、公民见义勇为顾虑重重。为鼓励公民行使正当防卫权利，践行社会主义核心价值观，最高人民法院、最高人民检察院和公安部印发《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的通知。《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》从防卫起因、防卫时间、防卫对象、防卫意图等方面对正当防卫的适用作出明确规定，以指导司法机关准确认定正当防卫的适用范围。从刑法的理论来看，正当防卫为什么能阻却犯罪成立？从哪些方面判断正当防卫的实质违法性才能准确定罪量刑？非常值得研究。

　　一、正当防卫制阻却违法性的理由

　　刑法理论认为，正当防卫行为虽然客观上造成了侵害者权益的损害，但防卫者的行为因阻却违法性而不构成犯罪。关于正当防卫的违法阻却事由，有法外权利说、私力救济说、法益优越说、法秩序维护说等观点，但根据我国刑法理论，应采法益优越说作为正当防卫的违法阻却事由。 

　　法益优越说即认为侵害者因实施侵害行为违反了社会契约中的规则而陷入法律保护暂时搁置的状态，此时被害者自力救济的行为只要未超出侵害者“法益悬置”的犯罪就受到法律肯定。首先，社会契约论提供了公民自力救济的根据。法益优越说根源于社会契约论，即个人缔结社会契约让渡个人刑事暴力的权力于国家后，个人之间的犯罪只能诉诸主权者的司法裁判。然而，当个人面临急迫危险，国家权力无法及时救济时，行使私人暴力保护自己是对法律缺失的有效补充。正当防卫制度就是许可私人暴力进而阻却刑事违法性的行为规范，因此，对等尊重义务构成正当防卫行为规范的基础。当不法侵害发生时，双方原应相互尊重的对等关系因不法侵害产生倾斜，受攻击者因利益受到干扰与迫害，陷入侵害人单方支配被害人利益的从属关系。此时侵害者和受害者法秩序下的和谐关系已经破坏，侵害者因自行发动攻击行为使其部分法益处于悬置于法秩序以外不受规范保护的状态，其因自行破坏和谐关系必须退让出一部分个人利益悬置于法律之外。此时，受害人可以采取防卫手段进行私力救济，其防卫行为即便对不法侵害者造成损害，也不属于行为规范所禁止的实质不法行为，故阻却违法。

　　其次，被害者或第三人的防卫行为不能超过侵害者“法益悬置”的范围。从侵害者角度看，缔结社会契约的成员有义务遵守社会契约中的行为准则，违反契约的不法侵害一旦发生，法秩序将暂时中止效力，回归到自然状态。侵害者原本享受的法律保障暂时悬置，任何他人均可实施侵害而不违法。同理，防卫者采取私力攻击行为，也不属于刑法禁止的不法侵害。但是，防卫者自我保护权的行使并非毫无界限，此时需根据法益优越衡量的原理判断防卫行为的行使范围。由于侵害者率先违反契约义务，侵害者将缩减法益受法秩序保护的范围，即使防卫者对侵害者采取私力攻击行为，也不属于刑法禁止的不法侵害——此种因不法侵害而“悬置侵害者部分法益于保护范围之外”的“准自然状态”就是正当防卫之所以存在的实质理由。如果防卫者的反击行为逾越了侵害人“悬置法益”的范围，则侵害了法秩序保护的合法利益，该行为视情节构成防卫过当从而减轻处罚。

　　二、正当防卫的实质违法性判断标准

　　德国刑法学者威尔哲尔提出，社会在历史形成的共同生活秩序范围内允许的行为，不得视为具有刑事违法性。 正当防卫自古以来就是个人的基本权利。在法益面临急迫危害、国家机关未能及时进行法益保护时，如果不允许个人自力救济排除侵害，个人权益与法秩序都会遭受损害。因此，只要被害人或第三人的防卫行为未超出社会相当性的范围，就能够阻却刑事违法性。

　　社会相当性行为阻却刑事违法性主要包括两种情况：一是行为不具备法律上值得注意的法益侵害风险；二是行为虽然具有法律上值得注意的法益侵害风险，但是能够得到社会的普遍接受和认可。正当防卫的实施虽然会给侵害人带来法益侵害，但“未明显超过必要限度”的侵害仍属社会普遍接受和认可的——这种侵害行为带有与生俱来的道德正当性，与社会相当性理论的本质殊途同归。根据刑法第二十条第二款，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”，才构成防卫过当。司法实践中，防卫人由于惊恐、紧张而实施的防卫行为稍微超出了侵害程度时，仍是正当防卫。因为该行为不但保护了个人的合法权益，而且维护了法秩序的完整性，符合历史所形成的社会伦理秩序，是具有社会相当性的行为。

　　司法实践中，正当防卫行为社会相当性的判断可从以下方面考虑。第一，防卫起因中的“不法侵害”指对个人、国家和社会法益造成了紧迫侵害的犯罪行为和一般违法行为。“不法侵害”的判断需要区分正当防卫与相互斗殴的区别，最高人民法院发布的指导性案例陈天杰正当防卫案中，陈天杰的妻子孙某被周某等人调戏，周某等人对陈天杰拳打脚踢后陈天杰还击。该案的判决意见指出“因琐事发生争执，引发打斗的，在判断行为人的行为是互殴还是防卫时，要综合考量案发的起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。”本案中陈天杰在其妻子孙某被调戏、其被辱骂的情况下，面对冲上来欲对其殴打的周某，陈天杰欲还击的行为是任何一个普通民众都会做出的反应，并未超出社会相当性，因此符合防卫起因的要求。

　　第二，防卫时间判断时，侵害者攻击行为的危害程度是一种动态的进展效果，不能仅从侵害行为的起点即判断其违法性程度。持续进行的不法侵害过程中，即使表面上某段时间停止了不法侵害，但从整体上看侵害行为正在进行时，仍然符合正当防卫的时间性要求。昆山龙哥案中，刘海龙的砍刀脱落后虽暂时中止对于某的伤害行为，但刘海龙等人仍在案发现场，于某的人身安全仍处于危险之中。所以，正当防卫的防卫时间应理解为“危害行为发生，以及危害行为虽然暂时中止，但侵害人和被害人仍在案发地点，被害人的人身安全仍处于现实的、紧迫的侵害或威胁中。” 最高人民法院发布的指导性案例盛春平正当防卫案中，盛春平被郭某等人以谈恋爱之名骗到传销窝点，盛春平提出上厕所、给家里人打电话均被制止，盛春平面对郭某等人的“洗脑”、恐吓、体罚、殴打等“抖新人”措施威逼感到危险不断升级，判决理由认为这种情况下盛春平拿出随身携带的刀具警告阻吓符合正当防卫的起因条件。 

　　第三，正当防卫的适用应符合“目的——手段”的合比例要求，以避免防卫权滥用。《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》指出，防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。从刑法理论的角度看，防卫手段必须能够直接阻止危险，至少在时间上延缓、或范围上减轻损害程度。具体而言，必要性是指在数个同样有效的防卫手段当中，防卫人应选择最为温和、造成最小损害的手段，这是因为虽然正当防卫是对不法侵害的反击，但是不代表防卫人可以对侵害人造成多余的损害。正当防卫“逾越必要性”是指在不法侵害中，受害人在多数有效的防卫手段中，未选择对侵害人损害最小的手段，属强度上防卫不必要。强度上逾越必要性的标准可从两方面进行考虑，一是将防卫行为攻击的法益与侵害行为损害的法益进行权衡，两者之间必须保持平衡；二是以客观上有无必要判断防卫人是否除此防卫手段之外别无选择。

　　正当防卫的实质违法性判断应坚持法理情统一，才能维护公平正义。以前正当防卫在我国司法实践中适用率低的主要原因在于司法机关没有重视正当防卫的违法性判断，无法确保法律效果和社会效果的统一。因此，应以社会相当性为正当防卫的实质违法性判断标准，重视防卫起因、防卫时间和防卫限度的实质违法性判断，鼓励见义勇为，坚决扞卫“法不能向不法让步”的法治精神！

　　（作者单位：中国共产主义青年团中央委员会）

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